前 言

德國規(guī)范零售商促銷行為的法律是2004年7月3日重新頒布的《反不正當競爭法》（Gesetz gegen Unlauteren Wettbewerb UWG）。該法律和德國工商大會出版的相關(guān)手冊《正確地做廣告-反不正當競爭法有哪些改革》（Richtig Werben-Was ändert sich durch die UWG-Reform）對零售商可能采用的所有促銷措施（如：折扣、清場甩賣、周年促銷、比較廣告、有獎游戲、傳銷等等）都做出了規(guī)定和實用、詳細的解釋。雖然德國政府沒有特定部門負責(zé)監(jiān)督零售商的促銷行為，但如果零售商違反德國《反不正當競爭法》，利益受損的競爭商家、行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會和德國地方工商會、手工業(yè)者協(xié)會等可以向地方法院提出起訴。下面本文就從《反不正當競爭法》的介紹、對具體促銷措施的規(guī)定以及對不正當競爭（促銷）的處理等三個方面進行闡述。

正 文

一、        規(guī)范零售商促銷行為的法律——德國《反不正當競爭法》

1．《反不正當競爭法》的地位

德國《反不正當競爭法》始定于1909年6月7日，2004年7月3日重新修訂后頒布。修改后的法律更加清晰透明，且自從其它兩部和零售商促銷行為有關(guān)的法律法規(guī)—《折扣法》（Rabattgesetz）和《贈品規(guī)定》（Zugabeverordnung）于2001年7月13日失效以后，《反不正當競爭法》成為規(guī)范零售商促銷行為的最重要的法律依據(jù)。

另外，本來計劃適用于歐盟范圍的“歐盟促銷規(guī)定”草案，由于在成員國內(nèi)沒能取得一致意見而撤回。未來的歐盟促銷規(guī)定預(yù)計至少還要若干年的運作才能出臺。因此，德國的法律制定者自認為他們的《反不正當競爭法》在整個歐盟的同類法律中處于最先進地位。

2. 《反不正當競爭法》框架和內(nèi)容

該法總計五章22條，與本調(diào)研題目有關(guān)的是第一章一般規(guī)定、第二章法律后果、第三章程序規(guī)章、第四章處罰規(guī)章等四章內(nèi)容；以及條款1本法目的，條款2相關(guān)定義，條款3禁止不正當競爭，條款4不正當競爭舉例，條款5誤導(dǎo)性廣告，條款6比較性廣告，條款7（廣告對受眾的）騷擾負擔(dān)，條款8清除和停止，條款9賠償損失，條款10交出利潤，條款11權(quán)力失效，條款12權(quán)益落實、公布許可、爭議物價值從低計算等，條款13有關(guān)法院，條款14有關(guān)地方單位，條款15協(xié)調(diào)單位，條款16受（牢獄或罰款）處罰的廣告等16條條款。

  老版德國《反不正當競爭法》的詳細內(nèi)容，參見中國人民大學(xué)出版社2001年9月出版的《德國反不正當競爭法研究》（邵建東著, 人民幣25.0元）。德國2004年修改的新版《反不正當競爭法》與老版的區(qū)別在于：

1）取消了禁止“特別活動”（Sonderveranstaltungen）條款（老版第7條），目前允許特別活動-在不過分宣傳、不誤導(dǎo)消費者的前提下-作為合法的促銷手段。

2）廢除了關(guān)于“清倉大甩賣”（Räumungsverkäufe）的條款（老版第8條），取消了原有的限制，零售商不再需要向當?shù)毓ど虝�遞交甩賣通知。

3）新版的《反不正當競爭法》是綱領(lǐng)式的法律，雖然第4到7條款列舉了不正當競爭的幾種情況，但第3條“禁止不正當競爭”是唯一的一個概括性條款，凡是對競爭對手、消費者及其它市場參與者產(chǎn)生嚴重不利影響的促銷手段都是不允許的。

4）新增條款7“（廣告對受眾的）騷擾負擔(dān)”。規(guī)定只有在特定情況下才可以通過電話、傳真、電子郵件進行廣告宣傳，禁止對大眾造成負擔(dān)的騷擾廣告。

5）新增條款10“交出利潤”。對使大量買主受騙而每個買主損失金額微小的不正當促銷，如：虛假包裝（大包裝小含量）等，強迫零售商交出不良促銷所獲的利潤，這部分收入將上交聯(lián)邦財政。

一、        對各種促銷行為的具體規(guī)定

德國工商大會列舉了30余種促銷行為，是對德國《反不正當競爭法》中所提到的條款3-條款7的具體解釋。

1．涉及《反不正當競爭法》條款3“禁止不正當競爭”的促銷行為有：

1）使用最高級別形容詞的廣告（如：最大、最好、第一、最古老等）必須有相應(yīng)的證據(jù)，而且這種領(lǐng)先地位不是一時而是持久的。

2）禁止強拉顧客到某地購物；禁止直接或間接威脅顧客（如：不買東西就不負責(zé)回程交通等）。

3）禁止傳銷。情節(jié)嚴重者將入獄兩年或交納罰金。

4）折扣促銷。允許個體消費者向零售商討價還價得到折扣；允許針對特定客戶群（學(xué)生、老年人、公司內(nèi)部職員等）進行折扣；大宗客戶折扣；使用優(yōu)惠券；整體折扣（如：所有貨物一率8折等）。

5）廣告禮品原則上是合法的，但是禁止將廣告禮品和消費者購買商品或是其它額外的要求掛鉤。

6）禁止向企業(yè)或個人郵寄未定購過的商品，除非是消耗量大價格低廉的日用品，明確告知收件人不需要支付費用、不需要回寄商品，同時他們可以自由選擇如何處理這個商品。

2. 涉及《反不正當競爭法》條款4“不正當競爭舉例”的促銷行為有：

1）在法定休息日營業(yè)。德國聯(lián)邦各州規(guī)定具體哪天是休息日，在這些休息日里，只有公園、電影院、博物館和跳蚤市場可以營業(yè)，零售商不得營業(yè)。

2）抽獎游戲、有獎競猜。禁止零售商組織六合彩式的博彩活動。抽獎游戲不能和購買商品結(jié)合起來。抽獎游戲不能給顧客“為了獲得參與游戲的資格而被迫購物”的心理壓迫，一般來說，商店越小，顧客和零售商的直接接觸越多，這樣的心理壓迫越明顯。不能誤導(dǎo)顧客不真實的中獎率和中獎金額。

3）商店營業(yè)時間。德國規(guī)定零售店在周日和各聯(lián)邦州規(guī)定的假日必須關(guān)門；周一到周五的6點前和20點以后不能營業(yè)；12月24日（圣誕前夜）如果不是周末的話，6點前和14點以后不能營業(yè)。

4）仿制/偽造。禁止防造或偽造競爭對手的產(chǎn)品，欺騙顧客購買。

5）必須清楚地標出消費者購買商品的最終價格。如家具店銷售家具要標明：此家具未組裝時零售價多少、商店組裝服務(wù)費多少、運費多少等。

6）邀請顧客參加促銷會基本上是允許的，但禁止事先不向顧客聲明該活動是廣告促銷活動�？腿擞胁毁徺I商品自由來去的權(quán)利。不能以購買產(chǎn)品作為參加活動中的抽獎游戲的前提。

3. 涉及《反不正當競爭法》條款5“誤導(dǎo)性廣告”的促銷行為有：

1）.強調(diào)歷史性的廣告（如：75年啤酒釀造史……）必須真實，禁止提供虛假的公司創(chuàng)立年份或與宣傳的產(chǎn)品無關(guān)的年份。

2）匿名廣告/廣告單位使用代號。如果企業(yè)在報紙或互聯(lián)網(wǎng)上做廣告，必須清楚表明自己公司的全稱及性質(zhì)，不可以只寫一個縮寫、一個電話號碼或一個郵寄地址，誤導(dǎo)消費者認為這個產(chǎn)品是由私人而不是企業(yè)在銷售。

3）開張促銷。這種促銷行為合法的唯一前提是：必須是真的為慶祝新開張開展的促銷。如果商店歇業(yè)了一段時間再開張促銷，必須標明是“再次開張”。

4）工廠直銷、廠價直銷。除了藥品外，其它商品可以采用這種促銷方式，前提是銷售方必須是產(chǎn)品的真實生產(chǎn)方而非零售商或批發(fā)商，而且消費者必須真的可以得到明顯的價格優(yōu)惠（按德國法院的處理經(jīng)驗，這個價格要求比一般的零售價格低25%）。

5）強調(diào)感情色彩的廣告。比如不能宣傳購買某種商品是為什么事業(yè)做貢獻，例如為了慈善項目，為了宗教等。

6）宣傳健康性的廣告。宣傳自己的食品、美容品、醫(yī)療用品和一般產(chǎn)品不同，必須拿出科學(xué)的證據(jù)證明此產(chǎn)品的健康作用。禁止類似一個病人在廣告里說“我的膽固醇明顯降低了”或一個穿白大褂的教授說“測試顯示…”這樣的促銷方法。

7）誤導(dǎo)性廣告。廣告內(nèi)容必須清楚真實。禁止以下行為：明明是過時的產(chǎn)品卻不事先聲明；某些產(chǎn)品法定規(guī)定就是兩年保修，卻在廣告中強調(diào)“我們這里對產(chǎn)品提供兩年保修！”；又或者抽獎游戲用粗黑字體宣傳豐厚的回報，對條件和限制卻用特別縮小的文字或是將文字旋轉(zhuǎn)90度。

8）周年慶促銷。允許零售商每年開展一次周年慶促銷，但周年慶的日期必須符合事實，否則就是誤導(dǎo)消費者。另外商店老板生日促銷、老板母親生日促銷和商店開張100天慶也是允許的。

9）捆綁式促銷。指將兩種商品或服務(wù)捆綁在一起銷售。此時必須清楚地告知消費者：兩種商品一起買，比分開買的好處在哪里。禁止以下現(xiàn)象：出售一臺高檔電視機標價1歐元，但是用難以看見的小字寫著：“需簽兩年供電合同”。

10）名牌商品倉庫直銷。前提必須是商品的確是庫存貨，而且價格正如消費者預(yù)期的那樣有明顯的優(yōu)惠。如果商品有瑕疵，必須注明。

11）“誘鳥式”廣告。指一件商品以極其誘人的價格出售，消費者紛紛趕來購買，卻發(fā)現(xiàn)沒有這種優(yōu)惠的價格了，或者價格優(yōu)惠的商品數(shù)量不像廣告說得那樣多。零售商必須標明如：優(yōu)惠出售褲子，總計200條；或是優(yōu)惠期從哪天到哪天。

12）限制數(shù)量的廣告促銷。允許表明庫存數(shù)量或是指明只有第一件商品有優(yōu)惠的促銷。但是不允許數(shù)量很少而過度宣傳的廣告，如：用大廣告牌在臨街櫥窗上寫著極具誘惑性的價格，而用小字標注：“只有5件”。

13）禁止先抬價后降價的促銷。

14）最低價保證促銷。允許如：“如果您發(fā)現(xiàn)有比這里更便宜的價格，可以在5天之內(nèi)退貨”。禁止對明明知道只有自己商店才銷售的商品做如此促銷宣傳。

15）隨貨贈品是允許的。但不可夸大或誤導(dǎo)贈品的價值；對購買某種商品可獲得的贈品必須詳細清楚地描述，如：禁止說“贈送土耳其旅游”，而應(yīng)該說“贈送赴土耳其（某地）2人1周4星級酒店旅游”；贈品的價值不能超過出售商品的價值；一買一贈和兩個商品捆綁銷售要區(qū)別開來。

4. 涉及《反不正當競爭法》條款6“比較性廣告”的促銷行為有：

1）價格對比的促銷。允許對自己商店的商品價格變化進行對比。禁止直接說出競爭對手的確切價格。

2）比較廣告原則上是允許的，其前提條件是：不能引起誤會；兩個對象要有可比性（如不能拿蘋果和梨比）；比較必須客觀真實，并且必須反映商品或服務(wù)之本質(zhì)的、重要的、可核實的和典型的特征。

5. 涉及《反不正當競爭法》條款7“（廣告對受眾的）騷擾負擔(dān)”的促銷行為有：

1）明知道受眾（客戶）不愿意接到廣告（如：用戶的信箱外貼著“請勿投廣告”），還是使用電話、傳真、電子郵件和手機短信宣傳廣告，或是登門拜訪、往信箱里投放廣告資料，這些行為屬于騷擾性的促銷行為。除非客人聲明同意自己的聯(lián)系方式被廠家用于相關(guān)產(chǎn)品的推廣，而且客人隨時可以免費取消這種聲明。

2）街頭促銷。禁止站在自家店外或是站在競爭對手的店外對過路人進行口頭交談式廣告推銷。但是允許給過路人派發(fā)廣告?zhèn)鲉巍?/P>

一、    對零售商不正當促銷行為的監(jiān)督和處理

1. 德國沒有具體政府部門監(jiān)督零售商的不正當促銷行為，而是由民間機構(gòu)進行監(jiān)督，并在出現(xiàn)不正當促銷行為時，這些機構(gòu)可以作為起訴方（利益受損方）向地方法院提出維權(quán)要求，并懲罰被起訴方。

2.發(fā)揮監(jiān)督作用，并向法院提出民事起訴的民間機構(gòu)包括：有競爭關(guān)系的零售商企業(yè)及協(xié)會、地方工商會、地方商會和有資格的消費者保護協(xié)會。

3.處理程序。

首先，由有競爭關(guān)系的零售商企業(yè)或協(xié)會向進行不正當促銷活動的零售商發(fā)出警告信（電話、傳真、Email形式不拘），信中說明該零售商的哪些促銷行為違反了哪項國家法律條款，同時要求該零售商簽署信里附帶的“放棄聲明”：將不再繼續(xù)這種不正當?shù)拇黉N行為，如果再犯就要支付違約罰款若干（對普通的違規(guī)行為及小型零售商一般為3000-5000歐元）和警告信費用(由協(xié)會起草費用一般為150-250歐元，律師起草需500-1000歐元)。警告信的作用是為了盡可能避免法庭相見。

其次，如果違規(guī)的零售商拒不簽署“放棄聲明”，權(quán)益受損方可以向當?shù)胤ㄔ浩鹪V。德國地方法院有一個非常迅速的“臨時假處分程序”，接到投訴后1-2天即可執(zhí)行，以便及時制止違反競爭法的促銷行為；執(zhí)行了臨時假處分程序之后，再花時間取證考察，最后做出正式的法院判決。

    另外，零售商企業(yè)之間對促銷行為發(fā)生爭端時，涉及方還可以請當?shù)氐墓ど虝�作為協(xié)調(diào)單位進行協(xié)調(diào)，工商會接到調(diào)解申請后3天內(nèi)會邀請雙方代表（或其委托律師）進行不公開面談。總的說來，工商會協(xié)調(diào)的方式比法院方式更為簡便經(jīng)濟。