家族信托作為國內(nèi)新生事物，表面火爆的背后還有諸多不確定因素，無論在境外還是境內(nèi)，并非全是無憂良品。

全國“首善”曹德旺先生講過一個故事：獲取財富的過程，就像遠航的漁夫駕駛著漁船到大海中去打魚，他很幸運，打回來了幾千公斤。

如果漁夫把這些魚腌起來，或者冷凍起來放到一個合適的地方保管。同時他寫了一張字條，意思是：如果他去世了，哪些歸大兒子所有，哪些歸小兒子所有。在他去世之前寫的字條就叫遺囑。

如果漁夫改變了主意，因為他擔心在去世之后，按遺囑把魚直接分給兩個孩子，他們不知節(jié)儉，很快就吃完了；或者擔心他們坐享其成，守著父親留下的魚，自己反而不思進取。于是漁夫想了個辦法，把腌好的魚交給一個他信得過的人，如果漁夫不在了，由這個人按照漁夫的意志向兩個兒子進行分配，不再一次全部分給兩個兒子。漁夫這種辦法就是最簡單的信托。

漁夫信得過的人是受托人，漁夫的兩個兒子是受益人，腌好的魚就是信托財產(chǎn)。受托人雖然直接持有信托財產(chǎn)，但他只有管理權(quán)，信托財產(chǎn)的受益權(quán)或真正的受益權(quán)利人是兩個孩子。

如果漁夫把那些魚不留給孩子們，也不交給受托人，他把魚全部捐出去，成立一個組織，歸這個組織所有，這個組織就是基金會。[如何注冊香港協(xié)會社團]

基金會與信托最大的區(qū)別就是基金會具有法人資格，可以擁有自己的財產(chǎn)，獨立承擔責任，而信托是一種財產(chǎn)管理方式，不具有法人資格，本身不能擁有財產(chǎn)。但基金會這種法人又沒有股東。漁夫用捐出去的魚成立基金會，由基金會用這些魚去開展一些慈善活動，給那些需要幫助的人。如果這位漁夫的國籍是英國或美國的話，用這些魚在幫助別人的同時，基金會也可以在兩個孩子之間進行定期分配。同時，漁夫還可以把他們家另一樣重要的財產(chǎn)——漁船，信托給基金會持有，從而保證漁船不被兩孩子將來的配偶或債權(quán)人拿走。

漁夫的故事，告訴了我們財富傳承的三種工具——遺囑、信托和基金會，揭示了財富傳承的奧秘。
信托財產(chǎn)――風險隔離的“防火墻”

默多克與鄧文迪離婚，鄧文迪所分得的財產(chǎn)與人們的想象相差甚遠，而且默多克家族最核心的財富——新聞集團的股權(quán)，鄧文迪只能望洋興嘆。究其原因，是默多克嫻熟地運用了交叉工具，即家族信托和婚前協(xié)議，對家族財富進行了安全保護。據(jù)媒體報道，默多克至少設(shè)立了三個信托，其中至少有兩個信托，把鄧文迪擋在了新聞集團股權(quán)財富的外圍。其中一個信托排除了股權(quán)及收益作為夫妻共同財產(chǎn)，再加上雙方簽署的婚前協(xié)議“加固”了這堵隔離墻，使二人離婚時，鄧文迪無權(quán)分割公司股權(quán)；另一個信托，是針對兩個小女兒設(shè)立。

媒體總是引用他的一句話，她們（兩個小女兒）享受家族財富權(quán)益，享有公司股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利。兩個未成年的小女兒，只享有信托受益權(quán)，公司的管理權(quán)由受托人享有，所以作為監(jiān)護人的母親，鄧文迪仍無權(quán)代替女兒們提出公司股權(quán)的任何主張。

這是境外信托，用很淺顯的幾句話分析，境外的信托由三方構(gòu)成：假如某個人有一筆大額財富，委托人和他妻子是委托人，匯豐銀行是受托人；將來在一定情況下再指定受益人，他們婚后生育的孩子，也可以是受益人。還有一方，委托人交給匯豐之后并不放心，他還可以充當保護人或者另設(shè)保護人、監(jiān)督受托人，保護信托的運行，看受托人是否按原來的意愿書和信托契約約定的方式、用途在管理支配財產(chǎn)。

那么， 在信托設(shè)立之后， 信托財產(chǎn)到底是屬于誰的？真正財富的隔離，可以避債，可以避免政治風險，甚至有些人認為可以避免反腐敗。有報道說，在俄羅斯普京打擊腐敗，把一個富豪的財產(chǎn)收為國有，他在本國雖然沒有什么財產(chǎn)了，但是在BVI 依然是非常富有的。如果設(shè)立了信托，“我”的財產(chǎn)不再屬于我，那是否屬于匯豐？

在英美法系中，從普通法角度，明確財產(chǎn)法律上的所有權(quán)歸屬于匯豐，屬于受托人。那所有權(quán)就應(yīng)該屬于匯豐？在將來，匯豐是把錢給受益人的。受益人的權(quán)利是什么？是債權(quán)還是所有權(quán)？從英美法的衡平法角度，認為信托財產(chǎn)的所有權(quán)是雙重的，不僅是受托人，而且還是受益人的。這就是為什么絕大多數(shù)真正意義上的信托在英美法下的根本原因。

匯豐只能享受占有使用處分權(quán)，不能享受收益，只有受益人享受收益。信托設(shè)立人把某一項財產(chǎn)設(shè)立信托之后，把所有權(quán)拆分開，對受托人施加信托義務(wù)，使其為受益人的利益而持有財產(chǎn)，并不得為自己謀取任何私利。對于默多克，GCM 公司作為受托人管理他的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)就不再歸于他，而是GCM 公司和受益人雙重所有。默多克兩個子女享有公司財產(chǎn)，是把原來的財富指定給女兒受益，而非是女兒直接享受股票所有權(quán)。

信托架構(gòu)——境外上市的熱寵
龍湖地產(chǎn)信托案例非常著名。之所以出名，不是股權(quán)架構(gòu)復(fù)雜、信托協(xié)議寫得好，而是因為兩個該用信托的人，在該用信托的時候，用好了信托這個工具。公司在上市之前，夫妻兩人分別設(shè)了兩個信托，把BVI 公司分別裝了進去。龍湖地產(chǎn)是注冊在開曼的上市公司，從股權(quán)結(jié)構(gòu)上，由兩個BVI公司持股，再上面還有一層，把兩個BVI 裝入了兩個信托。兩個BVI公司持有上市公司的股票，價值400億，男方拿小頭，女方拿大頭。裝入信托之后，兩個BVI 公司股權(quán)的歸屬發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受托人持有。夫妻二人所屬的家族成員是受益人。

對于上市公司來說，受益人是要披露的，非上市公司的受益人是不披露的。龍湖地產(chǎn)老板夫妻二人，通過這種協(xié)議的方案，境外公司的股權(quán)，一個信托持有45%，一個持有30%，通過信托方式分開，和平離婚分手。公司上市后20 倍市盈率，兩人都受益、買原始股的股民也受益。否則，對于可能存在婚姻大戰(zhàn)，上市就會受阻，即使上市了股票價值也可能受到影響。

在2014 年之前，在美國或在香港
上市的公司，基本都是紅籌架構(gòu)，把股票裝入信托之中，受托人大多是UBS、寶盛、摩根等。裝入信托的股票是夫妻共同財產(chǎn)，需要夫妻同意函。若單方將屬于共同財產(chǎn)的部分裝入了信托，可能涉及損害另一方的合法權(quán)益，信托就有擊穿的可能。中國國家信托法也有這方面的規(guī)定。

把BVI公司裝入不同的信托架構(gòu)，可能還有后續(xù)的問題。比如，孩子是如何設(shè)置為受益人的？因為信托受益人分別設(shè)在兩個信托里。再假如，若丈夫后來再婚，又生了孩子，這又如何加入信托？是共享受益人，還是從大信托中拆一個小信托出來，還是新設(shè)一個信托？是不是設(shè)一個子母信托比較好：原來的受益人對應(yīng)原來的信托，新的受益人和新的信托重新設(shè)立。后續(xù)問題還有很多。

龍湖地產(chǎn)是正面的案例，還有反面案例，如土豆網(wǎng)和趕集網(wǎng)。由于雙方對于婚內(nèi)權(quán)益分割沒有達成一致意見，在男方向SEC 遞交招股文件后，女方向法院起訴，凍結(jié)了ICP 持證公司的股權(quán)，“土豆”上市受阻。對于上市公司的這種股權(quán)結(jié)構(gòu)，要求絕對穩(wěn)定，否則無法上市。不僅包括IPO 上市，還有定向增發(fā)或被并購。股權(quán)不穩(wěn)定，也不能定增和被并購。
家族信托——境內(nèi)境外“兩重天”

從2013年開始，國內(nèi)家族信托開始火熱。
據(jù)媒體報道，平安信托和招商銀行先后推出業(yè)內(nèi)第一單，當年也被稱之為“家族信托元年”�，F(xiàn)在有不少機構(gòu)在開拓新的信托產(chǎn)品，但有人認為這些是“準信托”，產(chǎn)品契約相對復(fù)雜，有幾方合同：委托人與受托人簽合同，與管理人（銀行）簽合同或者三方之間還有合同。合同里約定：委托人是“我”，受托人是信托公司，管理人是銀行，受益人是“我”的子女，期限可能是二十年，也可能是五十年或者七十年。這些信托與集合資金計劃并無不同。委托人把錢轉(zhuǎn)移給信托公司或給銀行，約定一定期限后資金再回來，可能會有高低不等的回報。

那根本問題出在哪里？境內(nèi)信托和境外信托法律概念不一樣。雖然都可以約定，但隔離制度卻不同。
我國實行“一物一權(quán)”的物權(quán)原則，把一千萬元交給受托人來管，債權(quán)人來追償，是否可以避債？大多數(shù)國內(nèi)信托產(chǎn)品，會有一些承諾條款：如果有外債，有法院生效判決，不能對抗債務(wù)和判決，就沒有真正實現(xiàn)風險隔離。國家法律的物權(quán)制度非常嚴格，也有評論認為這樣的物權(quán)理論不夠靈活。

所有權(quán)包括的占有、使用、處分、收益四個權(quán)能是統(tǒng)一的，一物一權(quán)。英美國家信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)是信托制度的靈魂。正是這個基礎(chǔ)之上建立起信托受益人對受托人的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)、撤銷權(quán)、恢復(fù)權(quán)、追及權(quán)等一系列權(quán)利；為防止受托人的道德風險，采取推定信托、過錯責任、衡平賠償?shù)却胧�，使其嚴守忠誠義務(wù)、勤勉謹慎，“不敢越雷池半步”，實現(xiàn)受益人利益最大化。

對此問題，很多法學(xué)工作者想不通，歸根到底是因為存在兩套法律體系。法律基礎(chǔ)上的一些差異和問題，導(dǎo)致很多信托產(chǎn)品設(shè)計，不能起到相對隔離。而且，目前大部分是金融資產(chǎn)、貨幣資金。對于不動產(chǎn)和股票設(shè)立信托，目前的規(guī)定不是很完善，沒有配套制度。

考察信托的起源，最初英國普通法也是不承認信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)，產(chǎn)生糾紛之后，衡平法院才否定普通法院的判決，認定信托財產(chǎn)所有權(quán)既屬于受托人，也屬于受益人。并且，在英國對于沒有設(shè)立信托的財產(chǎn)，仍然是一物一權(quán)，信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)只是一種特例。有法學(xué)家認為，這種財產(chǎn)權(quán)利形式作為一種特例引入我國，并不會引起法律基礎(chǔ)的動搖。

境外信托——并非“無懈可擊”

信托在境外的作用很廣，紅籌上市90%的公司都用了信托工具，在上市之前，架子都已經(jīng)搭建好。前文曾提到，也許銀行、信托公司簽訂的不是真正意義上的信托，也經(jīng)不起訴訟，但是境外信托就一定是無憂的嗎？事實上，也有被“擊穿”的可能，這里有兩層含義：一是“擊穿”信托本身，二是實現(xiàn)“擊穿”的目的，這個第二層含義非常重要。境外信托本身很難攻破，但可以考慮用技術(shù)“擊穿”信托目的，直接影響境外信托的效力。

香港家事法庭（后來到終審法院），在一個案件判決中，雖然說信托有效，但女方可以獲得對應(yīng)金額的給付；雖然信托沒有被擊穿，但信托收益可以來執(zhí)行。中國最高法院有一個案子：在境外哥哥無償轉(zhuǎn)贈上市公司的股票給弟弟，經(jīng)過前后幾年的審理，最終最高院認定此案適用中國法律，該轉(zhuǎn)讓因侵犯配偶的合法財產(chǎn)權(quán)益，被判定無效。

這個案例，對境外信托設(shè)立的效力及信托目的的實現(xiàn)有相當大的影響。因為中國公民在境外設(shè)立離岸信托，將股權(quán)裝入信托，若信托的財產(chǎn)是夫妻共同財產(chǎn)，在配偶不知情的情況下，這種裝入信托的方式，就相當于無償贈與，中國法院根據(jù)屬地原則享有管轄權(quán)，再根據(jù)“涉外法律關(guān)系適用法”，適用中國的法律，可以判定裝入信托的贈與無效，這是擊穿信托的模式。最高人民法院2014（民四）終字第40號判決將可能成為擊穿境外信托的利器！這就為針對境外的案件轉(zhuǎn)到境內(nèi)來訴訟提供了通道，關(guān)鍵是可以為當事人節(jié)約大筆的費用。

在國外打官司很昂貴，在BVI，律師費率為700～1500美元每個小時，律師從一個地方到另一個地點，路途上的時間也算費用。官司打幾個月，費用可能高達200萬元人民幣。如果在境外訴訟，提起一個針對上市公司股權(quán)問題案件，律師費用沒有300～500萬預(yù)算，可能沒有實力打下去。

家族信托，作為國內(nèi)新生事物，表面火爆的背后，還有諸多不確定因素，無論在境外還是境內(nèi)，并非全是無憂良品。在嘈雜的聲音之下，還需保持理智和清醒。只有優(yōu)化結(jié)構(gòu)，嚴謹條款，構(gòu)建不同法律環(huán)境和基礎(chǔ)上的受托人監(jiān)督、受益人保護和財產(chǎn)獨立隔離的風險控制體系，財富傳承、家業(yè)傳遞才能真正實現(xiàn)。[注冊香港公司條件]英國最高院也有一個案例，與我國最高院的案例有異曲同工之處，這兩個都是間接擊穿信托目的。一個英國人通過一間公司持有BVI 離岸公司的財產(chǎn)，被英國最高法院認為，這些財產(chǎn)是男方實質(zhì)掌握的財產(chǎn)，擊穿法人制度的面紗，直接判令這些財產(chǎn)歸女方所有。法人具有獨立的人格，與股東財產(chǎn)分離制度在100多年前便已經(jīng)確立，然而在列支敦士登法院卻被揭開公司面紗，打破股東與公司相互獨立的限制，這對于擊穿離岸信托具有重大借鑒意義。