外管局37號文件：VIE結(jié)構(gòu)以及返程投資的重要改變

7號文開篇即提出“為支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易”的目的...

37號文關(guān)于允許境內(nèi)居民個人向特殊目的公司提供資金支持的規(guī)定，極大地突破了75號的限制，有效地簡化了境內(nèi)居民個人進(jìn)行境外投資的程序，具有重大意義。37號文及其《操作指引》對于特殊目的公司外匯登記的程序進(jìn)行了較大的調(diào)整，主要體現(xiàn)在：

2014年7月14日，國家外匯管理局在其官方網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號)(“37號文”)及其附件《返程投資外匯管理所涉業(yè)務(wù)操作指引》(“《操作指引》”)和《資本項目直接投資外匯業(yè)務(wù)申請表》。根據(jù)37號文，對境內(nèi)企業(yè)通過VIE架構(gòu)進(jìn)行境外融資及上市產(chǎn)生重要影響的75號文同時廢止，59號文中涉及返程投資外匯管理的《操作規(guī)程》也相應(yīng)被《操作指引》取代。

37號文開篇即提出“為支持國家“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國際國內(nèi)兩種資源、兩個市場，進(jìn)一步簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易”的目的。37號文與75號文相比，有諸多較大的調(diào)整，有望為境內(nèi)居民境外投融資和返程投資打開多扇窗口，其積極意義與實(shí)踐效果，值得期待。

相比于75號文，37號文在定義、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資以及返程投資、股權(quán)激勵計劃登記、各項登記程序、處罰依據(jù)與措施等方面均進(jìn)行了較大的調(diào)整，主要包括如下幾個方面：

一、定義的重大調(diào)整

根據(jù)37號文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義都做了較大的調(diào)整。

“特殊目的公司”是指境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人)以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。相比于75號文，特殊目的公司：(1)不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”;(2)不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目(以下簡稱外商投資企業(yè))，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。相比于75號文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。

“境內(nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機(jī)構(gòu)”和“境內(nèi)居民個人”，而“境內(nèi)居民個人”則包括持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的“境外個人”。

二、拓寬了“特殊目的公司”的范圍

根據(jù)37號文對于“特殊目的公司”的定義，特殊目的公司的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，主要體現(xiàn)在：

1.特殊目的公司既可以用于融資，亦可以用于投資

根據(jù)75號文，特殊目的公司成立的目的僅限于在“境外進(jìn)行股權(quán)融資”，而37號文規(guī)定的特殊目的公司則不僅限于在境外進(jìn)行股權(quán)融資，還可以在境外進(jìn)行投資。

這一看似簡單的調(diào)整，卻極大地豐富了特殊目的公司的內(nèi)涵，從根本上確立了境內(nèi)居民，尤其是境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司進(jìn)行境外投資的原則。境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外投資，此前已有商務(wù)部2009年發(fā)布的《境外投資管理辦法》以及其他相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。但對于境內(nèi)居民個人，除了之前的75號文規(guī)定，以及《個人外匯管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則的原則性規(guī)定外，境內(nèi)居民個人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規(guī)定或指引，導(dǎo)致境內(nèi)居民個人的境外投資合法性長期處于不確定狀態(tài)。37號文關(guān)于“特殊目的公司”的定義及相關(guān)規(guī)定，可能將為境內(nèi)居民個人境外投資打開一條合法通路，在“走出去”的國家戰(zhàn)略大環(huán)境下，使得境內(nèi)居民個人可以合法實(shí)現(xiàn)其境外投資，具體的效果則有待37號文實(shí)際執(zhí)行的檢驗(yàn)。

2.境內(nèi)居民既可以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，亦可以其持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立特殊目的公司

根據(jù)75號文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司。

受限于75號文關(guān)于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權(quán)益需要注入特殊目的公司的安排，實(shí)踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權(quán)益，方可設(shè)立特殊目的公司并進(jìn)行融資。但是如上所述，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資(無須要求境內(nèi)企業(yè)權(quán)益注入)，因此，我們理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權(quán)益或資產(chǎn)，也可以設(shè)立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nèi)設(shè)立/持股一家企業(yè)。

另外，結(jié)合“特殊目的公司”及“返程投資”的定義，對于75號文下的“非特殊目的公司”的登記亦可能造成突破，可能有效解決此前“非融資目的”的境外公司“返程投資”的登記問題，具體尚待外匯管理部門進(jìn)一步解釋和實(shí)踐檢驗(yàn)。

當(dāng)然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產(chǎn)或權(quán)益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進(jìn)行充分的溝通及確認(rèn)。

三、允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金支持

根據(jù)37號文：(1)境內(nèi)居民“可以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資”，(2)境內(nèi)居民“可以直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款”，(3)境內(nèi)居民“可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等”。前述規(guī)定，若得到有效執(zhí)行，則對于境內(nèi)居民個人境外投資之意義將尤為重要。

在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進(jìn)行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得大量資金的唯一合法來源。

而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持：

1.允許境內(nèi)居民個人直接向特殊目的公司出資

根據(jù)37號文，在特殊目的公司設(shè)立之后，境內(nèi)居民個人可以其境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益(包括但不限于貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等)向特殊目的公司出資。特殊目的公司可憑借境內(nèi)匯出的資金直接在境外進(jìn)行投資。但是，對于以非貨幣出資的價值如何確認(rèn)，是否需要進(jìn)行評估等其他具體細(xì)節(jié)，仍有待于與外匯管理部門進(jìn)行進(jìn)一步溝通確認(rèn)。

2.允許境內(nèi)居民通過其控制的境內(nèi)企業(yè)向特殊目的公司放款

根據(jù)37號文，除可直接向特殊目的公司出資外，境內(nèi)居民個人亦可通過其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按照《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外放款外匯管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)定向已經(jīng)登記的特殊目的公司放款。

3.允許境內(nèi)居民購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等

根據(jù)37號文，境內(nèi)居民個人除了可向特殊目的公司提供資金用于境外投資外，亦可用于特殊目的公司的股份回購或已上市特殊目的公司的退市等。

37號文關(guān)于允許境內(nèi)居民個人向特殊目的公司提供資金支持的規(guī)定，極大地突破了75號的限制，有效地簡化了境內(nèi)居民個人進(jìn)行境外投資的程序，具有重大意義。

四、允許境內(nèi)企業(yè)的董監(jiān)高及員工就非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵計劃辦理外匯登記

根據(jù)37號文，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

37號文第一次明確非上市特殊目的公司實(shí)施的針對境內(nèi)企業(yè)董監(jiān)高與員工的股權(quán)激勵計劃(“ESOP”)可以辦理外匯登記并出臺了辦理的細(xì)則，體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于境外融資及境外資本市場發(fā)展的密切關(guān)注。此項規(guī)定將可能有效解決眾多非上市VIE架構(gòu)公司的ESOP的登記與行權(quán)困惑，使得這些公司在上市之前，其推行的ESOP對于大多數(shù)員工而言不再是不確定狀態(tài)，而可能實(shí)現(xiàn)員工在適當(dāng)?shù)臅r候選擇在境外直接持股，對于公司留住和激勵員工也將起到積極的推動作用。

不過，考慮到ESOP本身的復(fù)雜性及實(shí)施的持續(xù)性及可調(diào)整性，推行此項規(guī)定亦可能對外匯管理部門、公司及員工均產(chǎn)生一定的影響。首先，可能使得外匯管理部門面臨較大的登記工作壓力;其次，對于公司而言，既需要考慮選擇合適的時機(jī)協(xié)助員工辦理登記，同時也需要考慮若員工離職，已行權(quán)股份如何處理;第三，對于員工而言，其作為登記義務(wù)人，將履行相應(yīng)的登記手續(xù)，也可能產(chǎn)生一定的負(fù)擔(dān)。

我們也注意到，根據(jù)37號文的表述，37號文并沒有要求參與ESOP的境內(nèi)居民必須辦理相應(yīng)外匯登記，而是可以申請辦理。如果嚴(yán)格按照字面解釋，則非上市特殊目的公司的ESOP涉及的外匯登記并非法定義務(wù)，應(yīng)有提請公司與員工審慎考慮與選擇之意。當(dāng)然，關(guān)于條文的具體解釋仍然需要與外匯管理部門進(jìn)行溝通和確認(rèn)。

五、特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整

37號文及其《操作指引》對于特殊目的公司外匯登記的程序進(jìn)行了較大的調(diào)整，主要體現(xiàn)在：

1.初始登記相關(guān)的調(diào)整

根據(jù)37號文及其《操作指引》，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯管理局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)(“初始登記”)。在辦理初始登記之前，境內(nèi)居民個人可在境外先行設(shè)立特殊目的公司;在初始登記辦理完成前，境內(nèi)居民個人不得對特殊目的公司發(fā)生除支付注冊費(fèi)用外的其他出資。

相比于75號文及其《操作規(guī)程》，37號文及其《操作指引》：(1)并沒有明確在初始登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動或返程投資等實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動，是否意味著在初始登記前可進(jìn)行境外融資或其他股權(quán)變動行為?(2)明確境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，是否意味著境內(nèi)居民個人間接控制的其他層特殊目的公司(如常見的融資主體開曼公司以及下屬的香港公司)則不需要進(jìn)行登記?這些尚待實(shí)踐中與外匯管理部門進(jìn)一步溝通和確認(rèn)。

2.變更登記相關(guān)的調(diào)整

根據(jù)37號文及其《操作指引》，已登記的境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯管理局辦理(“變更登記”)。

相比于75號文及其《操作規(guī)程》，37號文及其《操作指引》：(1)沒有將特殊目的公司(若嚴(yán)格依照《操作指引》規(guī)定的“第一層”特殊目的公司)的融資、股權(quán)變動等明確列為變更登記事項;(2)取消了變更事項發(fā)生之日起30個工作日內(nèi)申請辦理登記的時效要求;(3)取消了境內(nèi)居民從特殊目的公司獲取的利潤、紅利及資本變動收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)的時效要求。

3.進(jìn)一步明確可以“補(bǔ)登記”

37號文規(guī)定，在37號文實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。在國家“走出去”政策的大環(huán)境下，對于之前已經(jīng)設(shè)立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補(bǔ)登記的難度，此項規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。

如上述分析，鑒于特殊目的公司外匯登記的程序操作性較強(qiáng)，調(diào)整后仍有部分細(xì)節(jié)待與外匯管理部門進(jìn)行溝通和確認(rèn)。

六、明確了具體處罰依據(jù)和措施

不同于75號文，37號文針對具體的違規(guī)情形，明確了具體的懲罰依據(jù)及措施，包括：

1.境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司

根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2.境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息，存在虛假承諾等行為

根據(jù)《外匯管理條例》第四十八條第(五)項規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。

3.在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，發(fā)生資金流出

根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

4.在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下，發(fā)生資金流入或結(jié)匯

根據(jù)《外匯管理條例》第四十一條規(guī)定，違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處違法金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款;非法結(jié)匯的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令對非法結(jié)匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。

5.境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計

根據(jù)《外匯管理條例》第四十八條第(一)項規(guī)定，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。

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